מאמר זה ידון במספר סוגיות הקשורות לפנסיה.

הקדמה

עד שנת 2008 לא היה הסדר חקיקתי אשר הסדיר את נושא הפנסיה. ב-2008 בעקבות החלטת ממשלה נחקק צו הרחבה כללי למשק לפנסיה חובה.

משמעות צעד זה היתה כי לכל עובד במדינת ישראל תוקם קרן פנסיה ועתידו לא יהיה לוט בערפל.

תחולת הצו

תחילה נדון בסוגיות שונות שעולות מהצו:

תחולה – הצו קובע כי הוא יחול על כל עובד, למעט עובדים אשר חל עליהם הסדר מיטיב ביחס לקבוע בצו ההרחבה לפנסיה וכן לגבי עובדים בני פחות מגיל 21 ועובדות בנות פחות מגיל 20.

הצו חל גם על עובדים זרים לרבות מסתננים.

צו ההרחבה לפנסיה נוקט במינוח "עובד", כלומר כל עובד זכאי להפרשות לפנסיה לרבות עובד זר.

סוגיית מיהו "עובד"?

בפסיקה ענפה נקבעו מבחנים שונים לקביעת הסוגיה, מיהו עובד?

בין היתר בפס"ד ע"ע(ארצי)15868-04-18 גבריאל כותה נ' מדינת ישראל משרד המשפטים, בפס"ד פורטו המבחנים העיקריים ומבחני המשנה שבעזרתם בוחנים האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בסיטואציה הנדונה.

כך מפסה"ד:

"עם הקמתם של בתי הדין לעבודה, וריבוי המקרים השונים אשר הובאו בפניהם, הפסיקה לא הסתפקה במבחן השליטה והפיקוח כמבחן בלעדי, והחלה לאמץ את מבחן "ההשתלבות" כמבחן מרכזי אשר עומד בפני עצמו.

במשך השנים, עם התפתחותן של צורות ההעסקה השונות, נדרשה הפסיקה לשנות את המבחן למבחן רחב וגמיש יותר, כזה שמתאים את עצמו לדפוסי ההעסקה השונים. הפסיקה ניסתה לפתח מבחן שיוכל לספק מענה משפטי ראוי ומדויק יותר, מאשר זה שמספק מבחן ההשתלבות לבדו, לאותם מקרים שונים אשר הגיעו לפתחם של בתי הדין לעבודה. בעקבות כך, שינתה הפסיקה את המבחן הקובע ל"מבחן המעורב" הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים."

בהמשך פסה"ד מפרט כל מבחן ומבחן, לסיכום ישנם מבחנים שונים הדנים בסוגיה זו, ברגע שיש עמידה בתנאים או ברובם, אזי מדובר בעובד הזכאי להפרשה לפנסיה, ככל ולא חל סייג נוסף(כמפורט לעיל).

סוגיית הפקדות לפנסיה למסתננים

חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, קובע מנגנון של פיקדון כלפי מסתננים.

בתחילה המנגנון פעל באופן הבא:

ראשית, 20% משכרו של העובד היו מנוכים לטובת הפיקדון ובנוסף 16% מגובה שכרו של העובד שהועבר ע"י המעסיק לקרן הפיקדון, כלומר, לגבי  עובד מסתנן אשר מרוויח 10,000 ₪, המעסיק נדרש לשלם 1,600 ₪ (16% מהשכר) על חשבונו לקרן הפיקדון כל חודש.

באפריל 2020 הוחלט על ידי בג"ץ כי המסתננים לא ישלמו 20% משכרם, קרי החלק הזה יבוטל ו16% מגובה שכרם ישלם המעסיק לקרן שתוקדש לפיקדון מסתננים, המצויה בחשבון בבנק מזרחי.

החלטה זו התקבלה בבג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת.

בין היתר הנמקותיו וקביעותיו קבע בג"ץ כך:

"ניכוי של 20% משכר העבודה באופן המביא אדם למצב שבו השכר שהוא מרוויח בפועל הוא נמוך משכר המינימום, וזאת למשך שנים ארוכות, שולל ממנו את היכולת להתפרנס מעבודתו בכבוד. על כן, הניכוי לא רק פוגע בקניינו, אלא אף עולה כדי פגיעה בכבודו כאדם".

על כן, חלק המעסיק אשר עומד על 16% נשאר שריר וקיים והחלק שנוכה משכר העובד, קרי 20% בוטל.

אם כן, לכאורה הדבר מאיין את חובת ההפרשה הפנסיונית העומדת על 12.5%(חלק מעסיק), אלא שפסיקה מהשנה האחרונה קבעה כי אף אם חל צו הרחבה בענף מסוים המחיל אחוזים גבוהים מהקבוע בהוראת החוק של 16% הרי שיש להפקיד לעובד המסתנן אף את ההפרש כך נקבע בפס"ד בר"ע(ארצי)52980-11-20 י.ב. משאבים בע"מ-theme fsahaye kibrom  בפס"ד זה ערערו על פסקי דין שונים של בתי הדין האזורי לעבודה אשר קבעו כי כאשר יש חובת הפרשה לפנסיה גבוהה מ16% יש להפריש לעובד המסתנן לא רק את אותם 16% לפיקדון המסתננים, אלא אף את ההפרש בין ה16% לאחוז שמחויבים להפריש לקרן הפנסיה על פי צו ההרחבה בענף שחל על העובד ועל מקום העבודה.

בפס"ד זה נקבע כי אכן יש לאשר את קביעות בתי הדין האזוריים ולהפריש לעובדים אף את ההפרש שבין 16% משכרם העובדים עד לגובה האחוז הנדרש על פי צו ההרחבה בענף הניקיון החל על מקום העבודה ועל העובדים.

פס"ד זה מבסס את הקביעה כי אחוזי ההפרשה לפיקדון המסתננים באים על חשבון ההפרשה לקרן הפנסיה ולא במקומם.

תקרת הפרשה עד השכר הממוצע במשק

סוגיה נוספת שקיימת היא גובה ההפרשה, סעיף 6 ג' לצו ההרחבה לפנסיה קובע כי ניתן להפריש לעובדים עד גובה השכר הממוצע במשק או עד גובה שכרם לפי הנמוך מבין השניים, כך סעיף הצו:

חובת הביטוח הפנסיוני

1. בכפוף לאמור בצו זה, ובעיקר האמור בסעיף 4א' לעיל (על כל סעיפי המשנה שלו), תחול חובת הביטוח הפנסיוני אך ורק על עובד, כהגדרתו בצו זה ועל מעבידו, בשלב זה, בתנאים המפורטים להלן:
   1. העובד יבוטח בביטוח פנסיוני, כאמור בסעיף 3 לצו זה;
   2. השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטות בסעיף קטן ג';
   3. חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים;
   4. שיעורי ההפרשות מהשכר כהגדרתו בסעיף זה לעיל, יהיו בהתאם לאמור להלן, בכפוף להוראות הממונה, תקנות מס הכנסה ותקנות הקרן והם ישולמו מדי חודש בחודשו בהתאם לטבלה הזו:

נשאלת השאלה האם המעסיק אמור לבדוק כל חודש באתר הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה את השכר הממוצע במשק, אשר משתנה כל חודש?

ובכן, צו ההרחבה לפנסיה קובע את הגדרת השכר הממוצע במשק כך:

"השכר הממוצע במשק בהתאם לאופן החישוב המותווה בסעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, כפי שיעודכן מזמן לזמן."

כל שנה מתעדכן השכר הממוצע במשק לצורך קצבאות (ולצורך פנסיה מכוח ההגדרה המפורטת לעיל)

להלן נתונים לגבי השכר הממוצע במשק בשנים האחרונות

יצוין כי גם בשנת 2022 הסכום נשאר על כנו (10,551 ₪).

ניתן לראות שהשכר הממוצע במשק לשנת 2020 נשאר זהה גם בשנת 2021, סוגיה זו הוסדרה בחוק השכר הממוצע (הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), תשפ"א-2020^*, בעקבות משבר הקורונה ומתוך הבנה למצוקתם של בעלי העסקים.

יצוין כי לא מדובר ב"תקרה" לעניין מס או לעניינים אחרים, אלא בסעיף בצו ההרחבה, אשר קובע שניתן (ככל ואין הוראה סותרת בהסכם קיבוצי/אישי/צו הרחבה ספציפי החל על מקום העבודה ו/או העובד) להגביל את ההפרשה לפנסיה עד השכר הממוצע במשק לפי סעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי, כמובן שבמקרה של פיטורים או התפטרות בדין מפוטר יש לבצע השלמה על פי שכרו המלא של העובד בהתאם לסוג העסקתו(שעתי, חודשי וכולי).

רכיבי שכר להפרשה לפנסיה

ראשית צו הרחבה לפנסיה קובע בסעיף 6(ב) כך:

"השכר המובטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטות בסעיף קטן ג'."

כלומר, כל שעלינו לעשות הוא לעיין בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים ובנוסף לכך בפסיקה לגבי הרכיבים הרלוונטיים לפיצויי פיטורים.

אך לפני שנדרש לכך, להלן פס"ד אשר מחזק קביעה זו וקובע שאכן מדובר ברכיבים זהים, יצוין ויודגש כי מדובר בפס"ד ארצי, קרי הלכה מחייבת.

ע"ע (ארצי)33793-12-16 עתליה אביגל-באג מולטיסיסטם בע"מ(נבו 6/12/2020) אשר קבע כך:

"סעיף 6(ב) לצו הפנסיה קובע כי "השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא,

שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג'". 

סעיף קטן (ג) קובע כפי שצוטט לעיל כי "חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם

לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים".

סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים קובע כך:

"שר העבודה באישור ועדת העבודה של הכנסת, יקבע בתקנות, דרך כלל או לסוגים, את המרכיבים של שכר העבודה הכולל שיובאו בחשבון שכר העבודה לעניין פיצויי פיטורים…" 

וזו לשון תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן – תקנות פיצויי פיטורים):

1. הרכיבים שיובאו בחשבון שכר העבודה לענין תקנות אלה הם:
   • שכר יסוד;
   • תוספת ותק;
   • תוספת יוקר המחיה;
   • תוספת משפחה.
2. נכללת בשכר עבודה תוספת מחלקתית או תוספת מקצועית, יראו תוספות אלה כחלק משכר היסוד.

לא היה שכר העובד משתלם לפי הרכיבים המנויים בתקנת משנה (א) או לפי חלק מהם, יובא בחשבון שכרו שכר העבודה הרגיל ללא תוספות."

ממשיך פסה"ד וקובע כי לא הכינוי שנתן המעסיק לרכיב השכר הוא הקובע, אלא מהות התשלום, כך מלשון פסה"ד:

"כלומר, לעניין פיצויי פיטורים – ובהתאם לאמור בסעיף 6(ב) לצו הפנסיה, גם לעניין הפרשות לפנסיה – יש לקחת בחשבון רק רכיבים ששולמו לעובד, שהם חלק משכר העבודה הרגיל שלו ואינם בבחינת תוספת שאינה תוספת ותק, יוקר או משפחה. בפסיקה רבת שנים ועקבית של בית דין זה נקבע כי האבחנה בין שכר עבודה רגיל ובין תוספת נעשית על פי מהות התשלום ולא על פי הכינוי שניתן לו וכי תשלום הניתן לעובד ללא כל תנאי נוסף מעבר לעבודתו הרגילה, מהווה חלק משכרו הרגיל."

אז כפי שראינו התוספות המפורטות לעיל וכמובן שכר היסוד הם הרכיבים שבגינם יש חובת הפרשה לקרן הפנסיה.

שכר יסוד-אך מהו למעשה שכר יסוד? האם הוא רק השכר עבור שעות העבודה שהעובד עובד בפועל? האם הוא תשלום על כל שעות העבודה? כולל שעות נוספות? כולל שעות עודפות?

ראשית, בפסיקה ענפה נקבע כי "חלף שכר" הינו רכיב המחויב בהפרשות לפנסיה ופיצויים, מדובר בחופשה ומחלה בתשלום ואף בדמי חג.

למשל בפס"ד עס"ק (ארצי) 68-09 ההסתדרות העובדים הכללית החדשה איגוד המקצועי של עובדי החשמל, המתכת והאלקטרוניקה-אלביט מערכות אלקטרו אופטיקה בע"מ(נבו 29/11/2012), נקבע כך לגבי ימי מחלה:

"במסגרת חוק דמי מחלה לא הסתפק המחוקק בהסדרת תשלום לעובדים בעת מחלתם, אלא הבהיר כי "דין דמי מחלה המשתלמים מאת מעביד כדין שכר עבודה לכל דבר" (סעיף 7; דב"ע לח/0-146 המוסד לביטוח לאומי – לבנה נוביקוב, פד"ע י' 271, 275 (1979)). היינו, המחוקק ביקש להבטיח כי התשלום המוענק לעובד במהלך ימי המחלה הצבורים ייחשב כ"שכר", על כל המשתמע מכך, תוך צמצום הפגיעה בעובד החולה בשל מחלתו, ותוך השוואת זכויותיו – גם אם לא באופן מלא – לזכויותיו של עובד בריא המבצע עבודה הלכה למעשה (לראיית תקופת מחלה כתקופה המצמיחה זכויות סוציאליות ראו גם את תקנה 10(4) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964, וסעיף 161(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה – 1995). מגמה זו קיבלה חיזוק לאחרונה במסגרת חוק דמי מחלה (תיקון מס' 4), התשע"א – 2011, אשר הגדיל את שיעור דמי המחלה מ – 75% ל – 100% משכר העבודה."

בנוסף ישנה פסיקה המתייחסת גם לחופשה ודמי חגים באופן דומה.

שעות עודפות-בפס"ד ע"ע(ארצי)19734-11-10 מ"י נ' הרשקוביץ שרידה (גרינברג) נקבע כי ככלל שעות עודפות לא יזכו את העובדים בהפרשה לפנסיה, יחד עם זאת במקרים בהם החריגה היא קבועה ומשמעותית יש להפריש בגין השעות העודפות לפנסיה. באותו מקרה היה מדובר באחיות שהיקף המשרה שלהן הוגדר כ-6 שעות עבודה ביום ובפועל הועסקו בדרך כלל 8 שעות ביום, על כן נקבע כי יש להפריש להן גם על השעות העודפות.

בית הדין קובע כי הקביעה לגבי השאלה האם מדובר בחריגה קבועה ומשמעותית לעניין זה תלויה בנסיבות המקרה, כך מלשון בית הדין:

"התשובה לשאלה איזה היקף עבודה ייחשב "חריגה קבועה" תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מקובלת עלינו טענת המדינה כי הפתרון אינו מצוי בהכרח בבדיקת ממוצע תקופתי.

שכן, ממוצע שכזה, כדרכם של ממוצעים, יכול ויציג רק חלק מהתמונה. כך למשל, עובד בחצי

משרה (5 ימים בשבוע, כ- 4.5 שעות ליום), שהועסק כך במשך 10 חודשים ובשני חודשים

מהשנה, נאלץ – בשל נסיבות כאלה ואחרות (למשל – וברוח הימים הללו, גיוסם של עובדים אחרים), לעבוד במשרה מלאה (5 ימים בשבוע, כ- 9 שעות ליום)."

כלומר, בית הדין מדגיש שהוא לוקח בחשבון את כלל הנסיבות ולא מתייחס לנקודה ספציפית בהתעלם ממכלול הנסיבות.

עמלות-ישנה פסיקה ענפה לרבות פסיקה ארצית דוגמת ע"ע (ארצי) 30048/98 אשר קבעה כי עמלות הן רכיב לצורך פיצויים מכח היקש מתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים.כמוזכר לעיל הרכיבים לפיצויים ולפנסיה זהים, על כן רכיב עמלות מכירה הינו רכיב שנדרשים להפריש בגינו לפנסיה.

לא זו בלבד שכך פסק בית הדין הארצי, הוא אף הזכיר והדגיש כי מדובר בהלכה שנקבעה בפסקי דין רבים להלן מלשון בית הדין הארצי:

המחלוקת המתעוררת בתיק זה, אינה מחייבת חידוש הלכה. כבר בשנים הראשונות לקיומו של בית הדין לעבודה נפסק, כי:

אין ממש בטענה כי שגה בית- הדין בהביאו בחשבון הפיצויים גם את התוספת בשיעור של 3% מהפדיון מעל לסכום פלוני. החלטת בית-הדין להביא בחשבון גם את התוספת למשכורת מעוגנת בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964.

(דב"ע לא/3-3  רהיטי ירושלים "רים" בע"מ – ניסים יוסף פד"ע ב', 215, 219).

בדרך זו הלך בית הדין הארצי במספר לא מועט של פסקי דין, וגם בית הדין האזורי הלך בדרך זו.

(ראה: דב"ע מא/36-3 פביו תיאו לוי – אל על נתיבי אויר לישראל עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך יד(2), 181 ;

דב"ע מה/1-3  אופ-אר בע"מ – שלום כהן פד"ע טז 393, 394;

דב"ע שן/80-3 משה מרקוביץ – צבי ברגמן עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך א(1), 776;

דב"ע נג/85-3  רגב רוני – חברת טלקום (ב.ו.) עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך כו(3), 350.

דב"ע נז/165-3  יורם שפיר – חברת מ.א.ש סוכנויות בע"מ עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך ל"א(4), 74 בסעיף 26 ו-29;

עע 300442/97 יצחק קליין – אנ. בי. סי יצרני תכשיטים בע"מ (בכינוס נכסים), טרם פורסם, ניתן ביום 28.2.2002;

תב"ע נא/502-3 עודד מרקל – אותו קו הנדסה ממוחשבת (1984) בע"מ תקדין – עבודה, כרך 96(2), 3095;

תב"ע נד/253-2 דוד קורן – מנן מדיקל בע"מ עבודה ועוד, עבודה אזורי, כרך ז', 439).

בפסיקה ענפה נקבע כי ככלל בגין שעות נוספות אין הפרשה לפנסיה, אך אם מדובר בשעות נוספות גלובליות שמשולמות לעובד באופן אוטומטי בלי קשר לשאלה אם ביצע בפועל אותן או לא, אזי הרכיב יחשב כחלק משכר העובד ויהווה רכיב לפנסיה.

מסקנות ותובנות

ישנם מספר עיוותים שנוצרים מהמצב הנוכחי כפי שהוא מוסדר בחקיקה ובפסיקה.

ראשית, אם ניקח לדוגמה שני עובדים האחד מקבל בתלוש השכר תשלום עבור שעות נוספות גלובליות 2000 ₪ בחודש, כאשר בחודש מסוים הוא לא עשה כלל שעות נוספות, לעומתו יש עובד אשר ביצע שעות נוספות בהיקף של כ2000 ₪, אותו עובד מקבל שעות נוספות לפי מספר השעות הנוספות שמבצע בפועל, מה שיקרה במצב זה שהעובד אשר לא מבצע שעות נוספות יקבל בגינן הפרשה לפנסיה ואילו העובד אשר מבצע שעות נוספות לא יקבל בגין רכיב זה הפרשה לפנסיה.

נקודה נוספת היא מה קורה אם עובד מבצע באופן קבוע שעות נוספות, האם לא ראוי לראות בו כמי שמשרתו הרגילה כוללת את אותן השעות בדומה לקביעת בית הדין בעניין השעות העודפות?

לגישתי, יתכן ויש צורך לעדכן את החקיקה/פסיקה כך שההפרשות לפנסיה תהיינה לגבי כל השכר אשר נובע מעבודה(לרבות כמובן חלף שכר שהוכר בפסיקה כמזכה בהפרשה לפנסיה), כך בגין החזר הוצאות, מתנות, שווי כזה או אחר ותוספות שאינן נכללות בהגדרה של תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים לא תהיה הפרשה לפנסיה ואילו בגין כל רכיב הקשור לעבודה , לרבות שעות נוספות, שעות עודפות, שעות כוננות ועוד תוענק הפרשה לפנסיה.

אפשרות נוספת היא בדומה לכך, שלגבי שעות שבת ההפרשה היא על 100% ולא על כל גמול השבת(150%-175% או 200%) ניתן, לכל הפחות להחליט כי יש להפריש באותו האופן על שעות נוספות.

בכל מקרה, כמובן שהמפורט בפרק זה הינו ברמת הצעות כלליות, אך יתכנו שינויים כאלה ואחרים ויתכן וחלק מהמתואר כאן ייושם בצורה כזו או אחרת.

לסיכום

נושא הפנסיה, הוא נושא מתפתח ומשתנה שאינו קופא על שמריו, יש לעקוב אחר ההתפתחויות ולקחת בחשבון כי יתכנו שינויים במהלך השנים בנושא.